De nieuwe Europese Groepsvrijstellings-verordening
Datum: 23-06-2010
Op 20 april 2010 heeft de Europese Commissie (EC) haar nieuwe Groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten (hierna: de verordening) en de bijbehorende richtsnoeren aangenomen, die op 1 juni 2010 in werking zijn getreden en de geldigheidsduur hebben van 12 jaar.
De nieuwe richtsnoeren bevatten een aantal veranderingen die van invloed kunnen zijn op franchising binnen Europa. De meest in het oog springende wijzingen zijn dat:
Onderstaand zal getracht worden voornoemde wijzigingen beknopt doch zo duidelijk mogelijk toe te lichten.
Marktaandeel wordt verhoogd
Kort gezegd, mocht bij de oude verordening het marktaandeel van de franchisegever op de relevante markt waarop hij de contractgoederen of diensten verkocht niet meer bedragen dan 30%. De nieuwe verordening bepaalt echter dat het marktaandeel van zowel de franchisegever als de franchisenemer op geen van de markten waarop de franchiseovereenkomst van invloed is meer dan 30% mag bedragen om binnen het bereik van de nieuwe verordening te vallen. De nieuwe richtsnoeren bepalen daarnaast dat bij de beoordeling van het relevante marktaandeel van de franchisenemer de markt waar hij de producten verkoopt bepalend is.
Als gevolg van deze nieuwe drempel krijgen partijen binnen franchising nu te maken met een extra vereiste bij het bepalen van de marktpositie van de andere partij en de vraag of de overeenkomst valt onder de groepsvrijstelling. Vooral in sectoren waar betrouwbare externe marktaandelen van inkoopmarkten niet voorhanden zijn of wanneer de partijen binnen een overeenkomst voornamelijk actief zijn in verschillende regio\'s (en dus niet geschikt zijn om de marktpositie van elkaar te beoordelen en/of te bepalen of de overeenkomsten onder de groepsvrijstelling vallen), zal verhoogde rechtsonzekerheid mogelijk het resultaat zijn.
Voor overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen is het over het algemeen niet noodzakelijk om de marktaandelen te berekenen, omdat deze zelden van dien aard zijn dat zij de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden of de mededinging op merkbare wijze beperken.
Voor de berekening van het marktaandeel van een franchisegever of franchisenemer moet worden bepaald wat de relevante markt is waarop de onderneming de contractproducten verkoopt of aankoopt. In dit kader moeten de relevante productmarkt en de relevante geografische markt worden bepaald. Voor wat betreft de relevante productmarkt dient te worden gekeken naar producten die met elkaar concurreren. Voor wat betreft de relevante geografische markt dient te worden gekeken naar geografische gebieden die met elkaar concurreren.
De technische omschrijving van de relevante productmarkt is dat deze productmarkt alle goederen of diensten omvat die door de afnemers als onderling verwisselbaar worden beschouwd op grond van hun kenmerken, hun prijs en het gebruik waarvoor zij bestemd zijn.
Voorbeeld: Heineken is voor veel consumenten inwisselbaar voor een ander soort bier. Het bier concurreert met elkaar. We spreken van een relevante productmarkt van bier en niet alleen van de ‘Heineken-markt’.
De technische omschrijving van de relevante geografische markt is dat deze markt het gebied omvat waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van de relevante goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.
Voorbeeld: Een speelgoedwinkel bij u op de hoek zal vaak concurreren met de speelgoedwinkel in het winkelcentrum nabij. Als de speelgoedwinkel bij u in de buurt hogere prijzen gaat hanteren, zult u waarschijnlijk in het winkelcentrum nabij het speelgoed kopen. De speelgoedwinkels concurreren dus met elkaar. Zij behoren tot dezelfde relevante geografische markt.
Als de franchisegever zijn gehele bedrijfsconcept - het geheel van diensten en goederen met de intellectuele eigendomsrechten (het gebruik van het merk van de franchisegever) - aan de franchisenemer verstrekt moet de franchisegever rekening houden met zijn marktaandeel als verstrekker van een bedrijfsconcept. Het marktaandeel wordt dan berekend op de markt waarop van het bedrijfsconcept gebruik wordt gemaakt, dat wil zeggen de markt waarop de franchisenemers het bedrijfsconcept exploiteren om aan eindgebruikers goederen en/of diensten te leveren. De franchisegever moet in dat geval zijn marktaandeel baseren op de waarde van de goederen en/of diensten die door zijn franchisenemers op die markt worden geleverd. Op een dergelijke markt gaat het niet alleen om concurrentie tussen franchise ondermeningen, maar ook om andere bedrijfsconcepten die geen franchising toepassen op die markt. Gesteld bijvoorbeeld dat er een markt voor fastfooddiensten bestaat. Dan zou een franchisegever die op die markt werkzaam is zijn marktaandeel moeten berekenen op basis van de relevante omzet van zijn franchisenemers op die markt ten opzichte van die gehele markt. Het marktaandeel op de betreffende markt mag derhalve niet meer bedragen dan 30%.
Online verkoop
Internetverkoop wordt gezien als een vorm van “passieve verkoop” die niet – in tegenstelling tot “actieve verkoop” - op een absolute wijze kan worden beperkt. Aan franchisenemers kan in beginsel niet het recht op verkoop via internet worden ontzegd. Wel kunnen hier voorwaarden aan worden gesteld. De franchisenemer is dus niet in alles vrij om te bepalen. In het geval van een selectief distributiestelsel kunnen deze voorwaarden aanzienlijk zijn, zoals de verplichting dat de franchisegever naast internetverkoop ook tenminste één fysieke winkel heeft.
Volgens de richtsnoeren moet elke franchisenemer in principe het recht hebben om de producten online (via een webshop) te verkopen.
De Commissie beschouwt de volgende voorbeelden als hardcore beperkingen ten aanzien van passieve verkoop, omdat deze beperkingen de toegang van de franchisenemer tot een groter aantal en een grotere verscheidenheid aan klanten kunnen belemmeren:
Onder “actieve verkoop” wordt verstaan het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten, bijvoorbeeld door hen rechtstreeks aan te schrijven, een ongevraagde e-mail te sturen of te bezoeken, dan wel het op eigen initiatief benaderen van een specifieke klantenkring of van klanten in een specifiek gebied door middel van specifiek op hen gerichte reclame in de media of op internet, of via andere vormen van promotie. Reclame of promotie die alleen aantrekkelijk is voor de franchisenemer wanneer deze (ook) een specifieke klantenkring of klanten binnen een specifiek gebied bereikt, wordt beschouwd als actieve verkoop aan die klantenkring of aan de klanten in dat bepaalde gebied.
Een beperking op het gebruik van internet door de franchisenemers die partij zijn bij de overeenkomst is verenigbaar met de verordening voor zover de promotie op of het gebruik van internet tot actieve verkoop in bijvoorbeeld de exclusieve gebieden of aan de exclusieve klantenkringen van andere franchisenemers zou leiden. De Commissie beschouwt online reclame die specifiek op bepaalde klanten is gericht, als een vorm van actieve verkoop aan die klanten. Zo zijn op een bepaald gebied gerichte banners op websites van derden een vorm van actieve verkoop in het gebied waarin deze banners verschijnen. Over het algemeen komen inspanningen om specifiek in een bepaald gebied of door een bepaalde klantenkring gezien te worden neer op actieve verkoop in dat gebied of aan die klantenkring. Zo is bijvoorbeeld de betaling van een aanbieder van zoekmachines of van online reclame om de reclameboodschap specifiek aan gebruikers in een bepaald gebied te laten zien een vorm van actieve verkoop in dat gebied.
Niettemin kan de franchisegever in het kader van de groepsvrijstelling kwaliteitsnormen opleggen voor het gebruik van een internetsite voor het doorverkopen van zijn goederen, zoals hij dit ook kan voor een winkel, catalogusverkoop of reclame en promotie in het algemeen. Dit kan in het bijzonder van belang zijn voor selectieve distributie. Zo kan de franchisegever in het kader van de groepsvrijstelling bijvoorbeeld van zijn franchisenemers verlangen dat zij één of meer fysieke winkels of showrooms hebben als voorwaarde om lid van zijn franchisesysteem te worden. Latere wijzigingen van een dergelijke voorwaarde zijn eveneens mogelijk in het kader van de groepsvrijstelling, behalve indien deze wijzigingen tot doel hebben de online verkoop door de franchisenemers direct of indirect te beperken. Zo kan een franchisegever ook van zijn franchisenemers verlangen dat zij platforms van derden gebruiken om de contractproducten uitsluitend te verdelen overeenkomstig de normen en voorwaarden die tussen de franchisegever en zijn franchisenemers waren overeengekomen voor het gebruik van internet door de franchisenemers. Wanneer bijvoorbeeld de website van de franchisenemer wordt gehost door een platform van een derde, zou de franchisegever kunnen verlangen dat de klanten de website van de franchisenemer niet bezoeken via een site die de naam of het logo van het platform van de derde draagt.
Conclusie:
De nieuwe verordening heeft een aantal veranderingen toegebracht ten opzichte van de oude verordening. Zo is er sprake van een extra marktaandeeldrempel en wordt de online verkoop meer geregeld. Partijen binnen een overeenkomst dienen goed in de gaten te houden dat de nieuwe verordening reeds van kracht is en dienen hier derhalve rekening mee te houden. Partijen moeten, willen zij gebruik kunnen maken van de vrijstelling, er gezamenlijk voor waken dat het marktaandeel van 30% wordt overschreden. Tevens mogen er geen “hardcore”-beperkingen opgelegd worden inzake online verkoop.
De nieuwe richtsnoeren bevatten een aantal veranderingen die van invloed kunnen zijn op franchising binnen Europa. De meest in het oog springende wijzingen zijn dat:
- zowel franchisegever als franchisenemer onder de marktaandeeldrempel vallen die voorheen alleen werd toegepast op franchisegevers;
- bevestigd wordt dat de online verkoop in het algemeen wordt beschouwd als passieve verkoop en de beperkingen op de online verkoop over het algemeen worden beschouwd als "hardcore"-beperkingen.
Onderstaand zal getracht worden voornoemde wijzigingen beknopt doch zo duidelijk mogelijk toe te lichten.
Marktaandeel wordt verhoogd
Kort gezegd, mocht bij de oude verordening het marktaandeel van de franchisegever op de relevante markt waarop hij de contractgoederen of diensten verkocht niet meer bedragen dan 30%. De nieuwe verordening bepaalt echter dat het marktaandeel van zowel de franchisegever als de franchisenemer op geen van de markten waarop de franchiseovereenkomst van invloed is meer dan 30% mag bedragen om binnen het bereik van de nieuwe verordening te vallen. De nieuwe richtsnoeren bepalen daarnaast dat bij de beoordeling van het relevante marktaandeel van de franchisenemer de markt waar hij de producten verkoopt bepalend is.
Als gevolg van deze nieuwe drempel krijgen partijen binnen franchising nu te maken met een extra vereiste bij het bepalen van de marktpositie van de andere partij en de vraag of de overeenkomst valt onder de groepsvrijstelling. Vooral in sectoren waar betrouwbare externe marktaandelen van inkoopmarkten niet voorhanden zijn of wanneer de partijen binnen een overeenkomst voornamelijk actief zijn in verschillende regio\'s (en dus niet geschikt zijn om de marktpositie van elkaar te beoordelen en/of te bepalen of de overeenkomsten onder de groepsvrijstelling vallen), zal verhoogde rechtsonzekerheid mogelijk het resultaat zijn.
Voor overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen is het over het algemeen niet noodzakelijk om de marktaandelen te berekenen, omdat deze zelden van dien aard zijn dat zij de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden of de mededinging op merkbare wijze beperken.
Voor de berekening van het marktaandeel van een franchisegever of franchisenemer moet worden bepaald wat de relevante markt is waarop de onderneming de contractproducten verkoopt of aankoopt. In dit kader moeten de relevante productmarkt en de relevante geografische markt worden bepaald. Voor wat betreft de relevante productmarkt dient te worden gekeken naar producten die met elkaar concurreren. Voor wat betreft de relevante geografische markt dient te worden gekeken naar geografische gebieden die met elkaar concurreren.
De technische omschrijving van de relevante productmarkt is dat deze productmarkt alle goederen of diensten omvat die door de afnemers als onderling verwisselbaar worden beschouwd op grond van hun kenmerken, hun prijs en het gebruik waarvoor zij bestemd zijn.
Voorbeeld: Heineken is voor veel consumenten inwisselbaar voor een ander soort bier. Het bier concurreert met elkaar. We spreken van een relevante productmarkt van bier en niet alleen van de ‘Heineken-markt’.
De technische omschrijving van de relevante geografische markt is dat deze markt het gebied omvat waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van de relevante goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.
Voorbeeld: Een speelgoedwinkel bij u op de hoek zal vaak concurreren met de speelgoedwinkel in het winkelcentrum nabij. Als de speelgoedwinkel bij u in de buurt hogere prijzen gaat hanteren, zult u waarschijnlijk in het winkelcentrum nabij het speelgoed kopen. De speelgoedwinkels concurreren dus met elkaar. Zij behoren tot dezelfde relevante geografische markt.
Als de franchisegever zijn gehele bedrijfsconcept - het geheel van diensten en goederen met de intellectuele eigendomsrechten (het gebruik van het merk van de franchisegever) - aan de franchisenemer verstrekt moet de franchisegever rekening houden met zijn marktaandeel als verstrekker van een bedrijfsconcept. Het marktaandeel wordt dan berekend op de markt waarop van het bedrijfsconcept gebruik wordt gemaakt, dat wil zeggen de markt waarop de franchisenemers het bedrijfsconcept exploiteren om aan eindgebruikers goederen en/of diensten te leveren. De franchisegever moet in dat geval zijn marktaandeel baseren op de waarde van de goederen en/of diensten die door zijn franchisenemers op die markt worden geleverd. Op een dergelijke markt gaat het niet alleen om concurrentie tussen franchise ondermeningen, maar ook om andere bedrijfsconcepten die geen franchising toepassen op die markt. Gesteld bijvoorbeeld dat er een markt voor fastfooddiensten bestaat. Dan zou een franchisegever die op die markt werkzaam is zijn marktaandeel moeten berekenen op basis van de relevante omzet van zijn franchisenemers op die markt ten opzichte van die gehele markt. Het marktaandeel op de betreffende markt mag derhalve niet meer bedragen dan 30%.
Online verkoop
Internetverkoop wordt gezien als een vorm van “passieve verkoop” die niet – in tegenstelling tot “actieve verkoop” - op een absolute wijze kan worden beperkt. Aan franchisenemers kan in beginsel niet het recht op verkoop via internet worden ontzegd. Wel kunnen hier voorwaarden aan worden gesteld. De franchisenemer is dus niet in alles vrij om te bepalen. In het geval van een selectief distributiestelsel kunnen deze voorwaarden aanzienlijk zijn, zoals de verplichting dat de franchisegever naast internetverkoop ook tenminste één fysieke winkel heeft.
Volgens de richtsnoeren moet elke franchisenemer in principe het recht hebben om de producten online (via een webshop) te verkopen.
De Commissie beschouwt de volgende voorbeelden als hardcore beperkingen ten aanzien van passieve verkoop, omdat deze beperkingen de toegang van de franchisenemer tot een groter aantal en een grotere verscheidenheid aan klanten kunnen belemmeren:
- de bepaling dat de (exclusieve) franchisenemer moet verhinderen dat in een ander (exclusief) gebied gevestigde klanten zijn website bezoeken of dat hij klanten via een automatische procedure op zijn website moet doorsturen naar de websites van de franchisegever of van andere (exclusieve) franchisenemers. Dit sluit niet uit dat wordt overeengekomen dat op de website van de franchisenemer ook een aantal links naar de websites van andere franchisenemers en/of de franchisegever wordt aangeboden;
- de bepaling dat de (exclusieve) franchisenemer transacties van klanten via internet moet afbreken zodra uit de creditcardgegevens blijkt dat hun adres niet binnen het (exclusieve) gebied van de franchisenemer valt;
- de bepaling dat de franchisenemer het aandeel van de internetverkoop in zijn totale verkoop moet beperken. Dit sluit niet uit dat de franchisegever, zonder de online verkoop van de franchisenemer te beperken, van de afnemer verlangt dat hij ten minste een bepaalde absolute hoeveelheid producten (in waarde of in volume uitgedrukt) offline verkoopt om een doeltreffende werking van zijn fysieke winkel te waarborgen noch sluit dit uit dat de franchisegever waarborgen wil dat de online activiteit van de franchisenemer binnen zijn franchisemodel past. Deze minimumhoeveelheid voor offline verkoop kan gelijk zijn voor alle afnemers of voor elke afnemer afzonderlijk worden vastgesteld op basis van objectieve criteria, zoals de omvang van de afnemer binnen het netwerk of zijn geografische locatie;
- de bepaling dat de franchisenemer voor producten die hij online doorverkoopt een hogere prijs moet betalen dan voor producten die hij offline doorverkoopt. Dit belet niet dat de franchisegever met de afnemer een vaste vergoeding (dat wil zeggen geen variabele vergoeding waarbij het bedrag verhoogt naargelang de gerealiseerde offline omzet, aangezien dit indirect zou neerkomen op dubbele prijsstelling) kan overeenkomen om de offline- of online verkoopinspanningen van deze laatste te steunen.
Onder “actieve verkoop” wordt verstaan het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten, bijvoorbeeld door hen rechtstreeks aan te schrijven, een ongevraagde e-mail te sturen of te bezoeken, dan wel het op eigen initiatief benaderen van een specifieke klantenkring of van klanten in een specifiek gebied door middel van specifiek op hen gerichte reclame in de media of op internet, of via andere vormen van promotie. Reclame of promotie die alleen aantrekkelijk is voor de franchisenemer wanneer deze (ook) een specifieke klantenkring of klanten binnen een specifiek gebied bereikt, wordt beschouwd als actieve verkoop aan die klantenkring of aan de klanten in dat bepaalde gebied.
Een beperking op het gebruik van internet door de franchisenemers die partij zijn bij de overeenkomst is verenigbaar met de verordening voor zover de promotie op of het gebruik van internet tot actieve verkoop in bijvoorbeeld de exclusieve gebieden of aan de exclusieve klantenkringen van andere franchisenemers zou leiden. De Commissie beschouwt online reclame die specifiek op bepaalde klanten is gericht, als een vorm van actieve verkoop aan die klanten. Zo zijn op een bepaald gebied gerichte banners op websites van derden een vorm van actieve verkoop in het gebied waarin deze banners verschijnen. Over het algemeen komen inspanningen om specifiek in een bepaald gebied of door een bepaalde klantenkring gezien te worden neer op actieve verkoop in dat gebied of aan die klantenkring. Zo is bijvoorbeeld de betaling van een aanbieder van zoekmachines of van online reclame om de reclameboodschap specifiek aan gebruikers in een bepaald gebied te laten zien een vorm van actieve verkoop in dat gebied.
Niettemin kan de franchisegever in het kader van de groepsvrijstelling kwaliteitsnormen opleggen voor het gebruik van een internetsite voor het doorverkopen van zijn goederen, zoals hij dit ook kan voor een winkel, catalogusverkoop of reclame en promotie in het algemeen. Dit kan in het bijzonder van belang zijn voor selectieve distributie. Zo kan de franchisegever in het kader van de groepsvrijstelling bijvoorbeeld van zijn franchisenemers verlangen dat zij één of meer fysieke winkels of showrooms hebben als voorwaarde om lid van zijn franchisesysteem te worden. Latere wijzigingen van een dergelijke voorwaarde zijn eveneens mogelijk in het kader van de groepsvrijstelling, behalve indien deze wijzigingen tot doel hebben de online verkoop door de franchisenemers direct of indirect te beperken. Zo kan een franchisegever ook van zijn franchisenemers verlangen dat zij platforms van derden gebruiken om de contractproducten uitsluitend te verdelen overeenkomstig de normen en voorwaarden die tussen de franchisegever en zijn franchisenemers waren overeengekomen voor het gebruik van internet door de franchisenemers. Wanneer bijvoorbeeld de website van de franchisenemer wordt gehost door een platform van een derde, zou de franchisegever kunnen verlangen dat de klanten de website van de franchisenemer niet bezoeken via een site die de naam of het logo van het platform van de derde draagt.
Conclusie:
De nieuwe verordening heeft een aantal veranderingen toegebracht ten opzichte van de oude verordening. Zo is er sprake van een extra marktaandeeldrempel en wordt de online verkoop meer geregeld. Partijen binnen een overeenkomst dienen goed in de gaten te houden dat de nieuwe verordening reeds van kracht is en dienen hier derhalve rekening mee te houden. Partijen moeten, willen zij gebruik kunnen maken van de vrijstelling, er gezamenlijk voor waken dat het marktaandeel van 30% wordt overschreden. Tevens mogen er geen “hardcore”-beperkingen opgelegd worden inzake online verkoop.
« terug naar nieuws overzicht
